深入解讀《陜西省地方金融條例》
瀏覽： 發(fā)布日期：2022-07-11
3月24日，《陜西省地方金融條例》（簡稱《條例》）經(jīng)省十三屆人大常委會第三十二次會議表決通過，將于2022年7月1日起施行。該條例成為西北第1個、全國第16個正式發(fā)布的地方性金融法規(guī)。《條例》的制定出臺，將為推動我省金融高質(zhì)量發(fā)展提供有力的法治保障。《條例》是我省首部關(guān)于地方金融的地方性法規(guī)，全文7章62條，旨在建立我省金融穩(wěn)定與發(fā)展全過程的地方性法律制度，包括我省地方金融發(fā)展與監(jiān)管的體制與機制，地方金融組織的市場準(zhǔn)入與經(jīng)營行為規(guī)范、金融發(fā)展與服務(wù)、金融監(jiān)督與管理、金融風(fēng)險防范與處置等的制度安排。
《條例》明確了地方金融組織的性質(zhì)地位、解決了地方金融監(jiān)管部門執(zhí)法依據(jù)不足、執(zhí)法手段缺乏等問題，對推動陜西省地方金融體系建設(shè)，保障地方金融安全穩(wěn)定，維護金融消費者和投資者合法權(quán)益，加快陜西金融支持經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展具有重要意義。
我省《條例》立法情況與主要內(nèi)容有哪些？涉及的細(xì)分行業(yè)有哪些？困擾基金機構(gòu)企業(yè)登記的前置審批問題是否可以解決？《條例》提到“發(fā)展服務(wù)”是否可以理解為地方金融從法律層面給了投資機構(gòu)一些方向性的法律支持？基金機構(gòu)需要做好哪些準(zhǔn)備迎接地方監(jiān)管？
為此，筆者與陜西省證券投資基金業(yè)協(xié)會監(jiān)事長，長期從事金融法教學(xué)研究，并參與省人大法制委《條例》立法專家咨詢研討的西北政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，中國法學(xué)會銀行法學(xué)研究會副會長、陜西省法學(xué)會金融法學(xué)研究會會長強力進行了深入的交流和討論。現(xiàn)將強教授的深度解析與大家分享，希望對未來的工作有所助益。強力教授認(rèn)為：
《條例》定位精準(zhǔn)
對陜西省經(jīng)濟社會發(fā)展意義非凡
目前，全國有15個省、自治區(qū)、直轄市和經(jīng)濟特區(qū)出臺了關(guān)于地方金融的地方性法規(guī)。其中，山東省、浙江省、江蘇省、湖北省、廈門經(jīng)濟特區(qū)名稱為《**地方金融條例》，北京市、上海市、河北省、廣西自治區(qū)、四川省、天津市、江西省、內(nèi)蒙古自治區(qū)、吉林省、貴州省定名為《**地方金融監(jiān)督管理條例》。根據(jù)2017年第五次全國金融工作會議精神，地方政府被賦予了地方金融穩(wěn)定和發(fā)展的部分職能，迫切需要地方立法以加以規(guī)范。
陜西是全國第六個出臺地方性金融法規(guī)的省份， 將名稱確定為《陜西省地方金融條例》是合適、準(zhǔn)確的。既回應(yīng)了現(xiàn)實發(fā)展和穩(wěn)定的需要，亦符合黨中央和國務(wù)院的金融發(fā)展戰(zhàn)略和政策，也不違反上位法的規(guī)定，還有其他省市區(qū)立法的先例支持。
《條例》是綜合性金融法規(guī)
主要內(nèi)容聚焦四個部分
必須強調(diào)指出，《條例》不是單純的地方金融組織行為規(guī)范，而是綜合性地方金融法規(guī)。《條例》對地方金融進行了全局、系統(tǒng)的規(guī)制。包括地方政府對地方金融的統(tǒng)籌推進、發(fā)展規(guī)劃等組織領(lǐng)導(dǎo)和服務(wù)，地方金融組織的市場準(zhǔn)入、運行與退出，監(jiān)督管理，金融風(fēng)險防范和處置等內(nèi)容。
從《條例》的內(nèi)容體系看，7章中總則、附則和法律責(zé)任三章是立法的常規(guī)部分。總則規(guī)定立法的宗旨、依據(jù)、指導(dǎo)思想和基本原則，地方金融管理體制、金融管理機制和管理保障的內(nèi)容。《條例》的主要內(nèi)容是中間的第二、三、四、五章，聚焦規(guī)定地方金融組織、金融發(fā)展與服務(wù)、金融監(jiān)督管理、地方金融風(fēng)險的防范和處置制度安排。
涉及“7+4”11類機構(gòu)和活動
《條例》將“地方金融組織”安排在第二章，足以說明其在地方金融體系中的重要地位。從廣義體系看，地方金融應(yīng)該包括地方金融組織和地方金融活動。地方金融組織主要是指2017年第五次全國金融工作會議及中共中央2017第23號文件所確定“7+4”類機構(gòu)。
所謂“7+4”是11類從事地方金融業(yè)務(wù)的機構(gòu)，“7”是指小額貸款公司、融資擔(dān)保公司、區(qū)域性股權(quán)市場、典當(dāng)行、融資租賃公司、商業(yè)保理公司和地方資產(chǎn)管理公司。“4”是投資公司、農(nóng)民專業(yè)合作社、社會眾籌機構(gòu)和地方各類交易所。
根據(jù)中央頂層設(shè)計，按照“中央統(tǒng)一規(guī)則、地方實施監(jiān)管，誰審批、誰監(jiān)管、誰擔(dān)責(zé)”的原則，國務(wù)院金融監(jiān)督管理部門制定地方金融組織監(jiān)管規(guī)則，對地方金融監(jiān)督管理部門予以業(yè)務(wù)指導(dǎo)。地方政府負(fù)責(zé)具體實施監(jiān)管和風(fēng)險處置職責(zé)。
同時，地方政府承擔(dān)地方法人金融機構(gòu)的風(fēng)險處置屬地責(zé)任。對轄區(qū)內(nèi)防范和處置非法集資工作負(fù)總責(zé)，維護屬地金融穩(wěn)定。
各級政府積極支持基金行業(yè)發(fā)展
就大家關(guān)心的《條例》對基金行業(yè)機構(gòu)的影響，應(yīng)是重大利好。根據(jù)條例規(guī)定，地方各級政府及其金融監(jiān)管部門積極支持包括基金機構(gòu)在內(nèi)的金融機構(gòu)發(fā)展，并提供各種服務(wù)。
《條例》第三章“發(fā)展與服務(wù)”規(guī)定地方政府要制定地方金融發(fā)展規(guī)劃，統(tǒng)籌推進。推進金融支持重點行業(yè)、重點產(chǎn)業(yè)以及金融聚集區(qū)發(fā)展，支持綠色金融、普惠金融、科創(chuàng)金融、供應(yīng)鏈金融。
特別強調(diào)的是，《條例》第二十七條規(guī)定，“縣級以上人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)支持多層次資本市場發(fā)展，拓寬市場主體融資渠道，改善融資結(jié)構(gòu)。建立健全企業(yè)直接融資服務(wù)機制，支持符合條件的企業(yè)依法通過上市掛牌、發(fā)行債券、資產(chǎn)證券化等方式擴大直接融資規(guī)模。”
該條是地方政府支持多層次資本市場的發(fā)展的專項制度安排。該條給基金行業(yè)發(fā)展提供了廣闊的空間。支持企業(yè)掛牌、上市，發(fā)行債券，資產(chǎn)證券化等，這就需要鼓勵發(fā)展機構(gòu)投資者和私募管理機構(gòu)。
為此，給包括基金行業(yè)在內(nèi)的金融機構(gòu)提供各種優(yōu)惠條件和服務(wù)，比如減免稅、人才培養(yǎng)和引進等激勵措施。
私募基金公司名稱和經(jīng)營范圍登記前
通過會商機制溝通
針對困擾私募機構(gòu)企業(yè)登記的前置審批問題，強力教授認(rèn)為，實際上不存在前置審批問題，一些人的認(rèn)識上有誤區(qū)。
目前，我國金融監(jiān)管中，對銀行、證券、保險、信托、基金、期貨以及支付機構(gòu)等金融機構(gòu)，牌照和執(zhí)照雙照并存，銀保監(jiān)會、證監(jiān)會和央行實行前置審批。經(jīng)過核準(zhǔn)，領(lǐng)到許可證之后，再到市場監(jiān)管部門辦理商業(yè)登記，取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。基金行業(yè)則稍有不同。
2003年10月出臺的《中華人民共和國證券投資基金法》，規(guī)定了公募基金的管理機構(gòu)。2013年6月1日施行的修正案中，私募基金正式入法，獲得合法地位。
根據(jù)基金法的規(guī)定，我國對基金行業(yè)實行不同的監(jiān)管制度。公募基金由中國證監(jiān)會實施監(jiān)管，基金管理公司實行的是前置審批。私募基金由中國基金業(yè)協(xié)會負(fù)責(zé)監(jiān)管。私募基金公司設(shè)立采用后置監(jiān)管，基金公司在注冊地市場監(jiān)管局登記注冊領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，至中基協(xié)進行機構(gòu)登記，產(chǎn)品備案。
私募基金公司設(shè)立前，在市場監(jiān)管部門核發(fā)營業(yè)執(zhí)照之前，先需進行企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)。在名稱預(yù)先審核時，進而在營業(yè)范圍登記時，會涉及金融屬性的字樣。
為此，去年5月1號開始施行的國務(wù)院《預(yù)防和處置非法集資條例》規(guī)定，要建立市場監(jiān)管部門和地方金融監(jiān)管部門的會商機制。在登記名稱和經(jīng)營范圍的時候，市場監(jiān)管局會與地方金融監(jiān)管局進行溝通和協(xié)商，出具意見。可見所謂“前置審批”其實是名稱和經(jīng)營范圍登記的會商機制。
《條例》中也有類似的規(guī)定。當(dāng)然，具體的程序，接下來由地方金融監(jiān)管局和市場監(jiān)管部門制定細(xì)則。
基金機構(gòu)應(yīng)接受
地方金融監(jiān)管部門風(fēng)險防范指導(dǎo)
目前，我國私募基金行業(yè)運行的法律淵源有《證券投資基金法》和《私募基金管理暫行辦法》，以及中基協(xié)對基金行業(yè)的各種管理規(guī)范。地方條例的出臺主要是針對區(qū)域性金融風(fēng)險防范和處置需要。
《條例》第四十五條第一款規(guī)定“地方法人金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法開展金融業(yè)務(wù)活動，加強經(jīng)營風(fēng)險防控，并接受地方金融監(jiān)督管理部門有關(guān)風(fēng)險防范的指導(dǎo)。”個人理解，這里的“地方法人金融機構(gòu)”，應(yīng)該包括在我省設(shè)立的、在中基協(xié)登記備案的投資公司或基金管理公司。
該條第二款規(guī)定 “地方法人金融機構(gòu)有下列情況之一的，應(yīng)在五個工作日內(nèi)將相關(guān)信息向注冊地人民政府及其地方金融監(jiān)督管理部門報告：
（一）前十大股東發(fā)生變更；
（二）董事會（理事會）、經(jīng)營管理層配置不全或者發(fā)生變動；
（三）對外進行重大金融投資；
（四）注冊地、實際經(jīng)營地發(fā)生變更；
（五）發(fā)生重大訴訟事項；
（六）其他可能引發(fā)重大金融風(fēng)險的情況。對存在前款規(guī)定情形的地方法人金融機構(gòu)，注冊地人民政府和地方金融監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)加強金融風(fēng)險的監(jiān)測和防范。
應(yīng)該看到，地方監(jiān)管在防范控制和處置風(fēng)險過程中，地方政府能夠結(jié)合當(dāng)?shù)亟?jīng)濟、社會、市場、行業(yè)的實際情況，起到更直接的作用。所以，基金行業(yè)要在接受中國證監(jiān)會和中國基金業(yè)協(xié)會監(jiān)管的同時，積極配合地方監(jiān)管部門的風(fēng)險防控指導(dǎo)：
首先，基金行業(yè)應(yīng)該全行業(yè)認(rèn)真學(xué)習(xí)、理解和使用《條例》。
其次，基金行業(yè)要服務(wù)大局，認(rèn)真研究陜西地方金融發(fā)展的戰(zhàn)略規(guī)劃，及相應(yīng)的金融政策。陜西的基金業(yè)行業(yè)協(xié)會要積極配合地方金融監(jiān)管機關(guān)進行溝通協(xié)調(diào)，配合地方金融監(jiān)管把投資更多引導(dǎo)至陜西的重點行業(yè)和重點領(lǐng)域，促進陜西經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展。
最后，基金行業(yè)在風(fēng)險防控方面配合好地方金融監(jiān)管部門。要充分接受地方金融監(jiān)管機構(gòu)風(fēng)險防控方面的指導(dǎo)，基金行業(yè)自身也要充分貫徹執(zhí)行國家的法律法規(guī)和政策。充分履行基金行業(yè)受托人進行充分信息披露和風(fēng)險揭示的義務(wù)，尤其要貫徹執(zhí)行投資者適當(dāng)性制度。
未登記備案的私募機構(gòu)
地方金融監(jiān)管部門限期清理
投資公司或基金機構(gòu)有兩類。一類投資公司，用自有資金投資，應(yīng)適用公司法規(guī)制。另一類使用公募或私募方式的投資公司或投資管理公司，則適用基金法規(guī)制。
2021年12月31號，央行發(fā)布《〈地方金融監(jiān)督管理條例〉（征求意見稿）》，其中第34條規(guī)定地方金融監(jiān)督管理部門應(yīng)強化對投資公司的監(jiān)管。
按照此征求意見稿的思路，如前所述，投資公司應(yīng)屬地方法人金融機構(gòu)。征求意見稿對投資公司的經(jīng)營行為進行規(guī)范，投資公司不得違反國家金融管理規(guī)定，以許諾還本付息或給予其他投資回報等方式向不特定對象募集資金，不得公開傳播募集資金信息，不得以任何形式從事須經(jīng)批準(zhǔn)的金融業(yè)務(wù)。并要求地方市場監(jiān)督管理部門會同地方金融監(jiān)督管理部門嚴(yán)格對新設(shè)投資公司的商事登記管理。
進而規(guī)定，對開展私募基金、各類金融產(chǎn)品代銷、金融投資咨詢等金融業(yè)務(wù)的投資公司，應(yīng)按照國務(wù)院金融監(jiān)督管理部門規(guī)定取得業(yè)務(wù)牌照或完成登記備案。無法取得業(yè)務(wù)牌照或完成登記備案的，地方金融監(jiān)督管理部門應(yīng)限期清理規(guī)范。
陜西省《條例》第六十一條規(guī)定，地方各類交易場所、開展信用互助的農(nóng)民專業(yè)合作社、投資公司、社會眾籌機構(gòu)四類機構(gòu)的監(jiān)督管理、風(fēng)險防范、處置和處罰，參照本條例有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
據(jù)此，我省轄內(nèi)的各類投資和基金機構(gòu)應(yīng)盡快向中國證監(jiān)會和中基協(xié)申請核準(zhǔn)或登記備案，規(guī)范經(jīng)營行為。協(xié)會應(yīng)積極配合省地方金融監(jiān)管局對投資公司的監(jiān)管工作。